Suele ocurrir cuando el empleador despide al trabajador por el artículo 161 inciso primero del código del trabajo, esto es por la causal de Necesidades de la Empresa, que en el finiquito le descuenta a la indemnización por años de servicio que le debería corresponder al trabajador, el aporte del empleador al seguro de cesantía, disminuyendo producto de ello la indemnización que efectivamente recibe el trabajador. Cuando lo anterior ocurre, el trabajador desconcertado concurre a la Inspección del Trabajo a consultar y ahí le indican frecuentemente que eso se encuentra en regla.

A continuación veremos que el descuento que efectúa el empleador en el finiquito a su empleado por concepto de aporte al seguro de cesantía, suele en muchos casos (en la mayoría diríamos nosotros) no ajustarse a la normativa vigente, y en virtud de ello puede el trabajador tomando los resguardos respectivos, obtener el pago de tales montos, evitando el descuento, o obtener la restitución de lo descontado (cuando no ha firmado finiquito o lo ha firmado con reserva de derechos para demandar por despido injustificado y por dineros descontados por concepto de aporte del empleador para el seguro de cesantía).
Abogados del Maule ha logrado en múltiples casos dejar sin efecto el descuento en el finiquito del aporte al seguro de cesantía, o obtener la devolución de los dineros descontados.

Jurídicamente la duda que se presenta es si al poner término al contrato de trabajo puede descontar el empleador de aquellos montos que correspondan al trabajador por indemnización por años de servicio, el aporte enterado por el empleador a la cuenta individual por cesantía. Sobre aquello se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de forma reiterada.
Posteriormente te explicaremos en detalle y daremos algunas recomendaciones al trabajador que se vea enfrentado a esta situación, pero antes que nada queremos partir con la que sería nuestra respuesta a la duda planteada, que es la que seguro buscas al leer el artículo:
– La regla básica en la materia es que sólo en caso que el empleador ponga término al contrato de trabajo por el artículo 161 puede este descontar en el finiquito el aporte del empleador al seguro de cesantía (en términos sencillos eso consagra la ley). No obstante ello, suele ocurrir que aquel despido fundado en supuestas necesidades de la empresa, es injustificado, indebido o improcedente, (se invoca mal la causal, no concurren las supuestas necesidades de la empresa en la realidad) y en aquellos casos puede el trabajador junto con solicitar al tribunal que su despido sea declarado injustificado, pedir igualmente que tal descuento no se efectúe o que se devuelva el dinero descontado injustamente en el finiquito por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía.
Puede consultar sobre la materia la sección que habla sobre: Despido injustificado.
Fundamentación de la solicitud de devolución de los dineros descontados por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía: La ley sólo permite que se efectúe tal descuento cuando el empleador pone término al contrato de trabajo por el artículo 161 por necesidades de la empresa, por lo que si el trabajador demanda a su empleador alegando que tales necesidades de la empresa no existen en la realidad, y que en consecuencia su despido es injustificado, al ser declarado como tal por el juez, pierde el fundamento el descuento, atendido que ya no nos encontraríamos en el supuesto legal que permite tal descuento, esto es en un contrato que termina por el artículo 161, sino que estaríamos ante un despido injustificado declarado por el juez. Consecuentemente con ello, como no nos encontraríamos en un despido por la causal del artículo 161, el juez ordenará que se devuelvan los dineros descontados por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía.

Ya en un explicación más detallada, te contamos que en nuestro ordenamiento, el seguro de cesantía contempla un financiamiento compartido al que realizan aportes el trabajador, el empleado y el Estado según el tipo de contrato. Atendido a que la intención del legislador al crear las indemnizaciones por término de contrato era establecer una ayuda económica para el trabajador durante el periodo de desempleo posterior al término del contrato, la ley 19.728 que crea y regula el seguro de cesantía, estableció que los aportes del empleador, mas su rentabilidad y deducidos los costos de administración que correspondan pueden ser imputados a la indemnización por años de servicio que corresponda al trabajador en caso que el contrato de trabajo terminare por alguna de las causales previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal (artículo 13 de la ley 19.728). En consecuencia en principio si podría descontar el empleador de los montos determinados por indemnización por años de servicio, el aporte enterado por el empleador a la cuenta individual por cesantía más su rentabilidad descontados los gastos por administración, en los casos en que el contrato terminara por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo (luego veremos que tal descuento en la práctica normalmente no es procedente).
El artículo artículo 13 de la ley 19.728, indica: «Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo (…) Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15″.
Pues bien, la Ilustrísima Corte Suprema ha ordenado la devolución de los dineros descontados por el empleador de la indemnización por años de servicio en conformidad al artículo 13 de la Ley, sobre la base de que al ser declarado injustificado el despido por alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, no se estaría en presencia de la causal de terminación del artículo 161 del Código del Trabajo, hecho por el cual el descuento sería improcedente, pues sólo en caso de un despido por dicha causal procede tal descuento.
Así la Corte Suprema en Fallo de Unificación de Jurisprudencia de 10 de diciembre de 2015, causa ROL 2778-2015  al interpretar el nombrado artículo 13 de la ley 19.728, resuelve: «Del tenor de la regla… (del artículo 13)…queda claro que una condición sine qua non para que opere es que el contrato de trabajo haya terminado por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo. Luego, lo que cabe preguntarse, es si el término del contrato por necesidades de la empresa fue considerado injustificado por el juez laboral, cabe entender que no se satisface la condición o, en cambio, al haberlo invocado el empleador, eso bastaría por dar satisfacción a la referida condición. Debe advertirse que la primera interpretación es la más apropiada, no sólo porque si uno considerara la interpretación propuesta por el recurrente constituiría un incentivo a invocar una causal errada con el objeto de obstaculizar la restitución o, lo que es lo mismo, validando un aprovechamiento del propio dolo o torpeza –nemo auditur non turpidunimen est-, sino significaría que un despido injustificado, en razón de una causal impropia, produciría efectos, a pesar que la sentencia declara la causal improcedente e injustificada. De ahí que deba entenderse que la sentencia que declara injustificado el despido por necesidades de la empresa priva de base a la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la ley ya tantas veces citadas. Todavía cabría tener presente que si la causal fue declarada injustificada, siendo la imputación válida de acuerdo a esa precisa causal, corresponde aplicar el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que justifica ese efecto ha sido declarado injustificado. Entenderlo como lo hace el recurrente tendría como consecuencia que declarada injustificada la causa de la imputación se le otorgara validez al efecto, logrando así una inconsistencia, pues el despido sería injustificado, pero la imputación, consecuencia del término por necesidades de la empresa, mantendría su eficacia». (CONSIDERANDO SEXTO).
Este criterio ha sido acogido igualmente por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago y por la mayoría de los tribunales del país. La referida corte de hecho estimo improcedente la imputación del artículo 13 de la ley 19.728, al considerar que el hecho de que la parte empleadora pueda imputar los aportes efectuados al seguro de cesantía «significa naturalmente que la invocación de la causal de término del contrato de trabajo del artículo 161 del código se ha ajustado a la ley y no ha sido indebida o improcedente, pues de lo contrario y si como en la especie, el trabajador ha impugnado la causal, querría decir que el contrato no terminó por alguna de las causales del artículo 161 del Código del ramo, de manera que no podría ya el empleador imputar al pago de la indemnización por años de servicios aquellas cotizaciones de su cargo de la Cuenta Individual de Cesantía, porque sencillamente el aviso o la invocación de la causal, ante la disconformidad manifestada del trabajador, es sólo una proposición que el tribunal competente debe esclarecer, y siendo la decisión jurisdiccional adversa, en el sentido de establecer que no se está en presencia de las causales del artículo 161, no puede haber otra lectura que la de que el contrato no terminó por una de esas causales» (considerando cuarto sentencia de nulidad 18/03/2016, causa rol 319-2016, Corte Apelaciones de Santiago).
Así es como el descuento que se efectúa al trabajador en su finiquito por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía es posible que sea declarado es improcedente , y deberá en tal caso necesariamente ser restituido al declararse injustificado el despido, pues al hacerlo dicho descuento se vuelve improcedente.

 

Si te despiden y te están descontando de tu indemnización por años de servicio el aporte del empleador al seguro de cesantía, las recomendaciones son las siguientes:
1.- Antes de firmar finiquito, concurrir a comparendo en Inspección del Trabajo o llegar a un acuerdo, consulta con un abogado, ojalá especialista en materia laboral. Lamentablemente muchas veces el personal de la Inspección del Trabajo no tiene la capacitación necesaria como para darte una explicación como la que en este breve artículo te hemos dado y simplemente te dirán que puede el empleador efectuarte el descuento por seguro por cesantía. De hecho en la misma página web de la Inspección indican que es procedente el descuento cuando se produce el despido por el artículo 161 del Código del Trabajo, sin proporcionar lamentablemente una explicación detallada, por lo que el trabajador que lee aquello seguramente firmará su finiquito resignado, sin saber que existe la posibilidad de recuperar tales dineros.
2.- Si vas a firmar finiquito fírmalo reservando derechos para demandar, escribiendo a lo menos, las siguientes palabras en la parte inferior del finiquito y en todas las copias que firmes en la notaría o ante la Inspección del Trabajo: «Me reservo el derecho para demandar por despido injustificado, indebido o improcedente y por descuento efectuado por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía «. Esto pues si firmas sin indicar que te reservas expresamente el Derecho para demandar por tales materias, ya no podrás hacerlo.
3.- Si vas a comparendo ante la Inspección del Trabajo y recibirás el pago de las indemnizaciones que te ofrecen pero además quieres demandar por despido injustificado y por los descuentos que te efectúan por seguro de Cesantía, debes procurar no firmar tal acta que levantará la funcionaria, sin que diga expresamente ella «El trabajador se reserva el derecho para demandar por despido injustificado, indebido o improcedente y por descuento efectuado por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía «
4.- Finalmente recuerda que estos consejos son para la generalidad de los casos, y que siempre lo recomendable es concurrir donde un abogado para una asesoría personalizada.

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